UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ-KOLLUK GÖREVLİSİNİN TANIK OLARAK DİNLENMESİ

T.C.  YARGITAY 10.CEZA DAİRESİ

ESAS NO: 2014/1 KARAR NO: 2014/5430 KARAR TARİHİ: 11.07.2014

>UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA SUÇU - GİZLİ SORUŞTURMACI - TUTANAKLARI DÜZENLEYENLERİN ADLİ KOLLUK GÖREVLİSİ OLUP OLMADIKLARI - EKSİK ARAŞTIRMA VE YASAL OLMAYAN GEREKÇE İLE HÜKÜM KURULMASININ İSABETSİZ OLUŞU - HÜKMÜN BOZULDUĞU

ÖZET: Olayda, tutanakları düzenleyenlerin adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının belirlenmesi, <adli kolluk görevlisi> iseler bunların tanık olarak dinlenmesi, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve yasal olmayan gerekçe ile hüküm kurulması isabetsizdir.

(5237 S. K. m. 43, 188, 220) (5271 S. K. m. 58, 217) (YCGK 02.10.2012 T. 2012/3-472 E. 2012/1798 K.)

Dava ve Karar: Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

A) Davanın Geçirdiği Aşamalar:

Sanık hakkında <uyuşturucu madde ticareti yapma> suçundan kamu davası açılarak sanığın TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrası ve 43. maddesi gereğince cezalandırılması istenmiştir.

Mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucu 07.08.2012 tarihinde, belirtilen yasa hükümleri gereğince sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce 28.03.2013 tarihinde <suç tarihlerinin gerekçeli karara yanlış yazılması, tutanakları düzenleyen görevlilerin dinlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve suç konusu maddelerden raporu bulunmayanlarla ilgili olarak uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınmadan sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanması> yasaya aykırı görülerek hüküm bozulmuştur.

Yerel Mahkeme tarafından, duruşma hazırlığı (tensip) aşamasında, bozmanın gereklerinin yerine getirilmesi kapsamında verilen karar uyarınca Emanet Memurluğu ile Emniyet Müdürlüğü'ne yazı yazılmıştır.

Emanet Memurluğu'nca, Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığı'ndan alınan raporun suç konusu maddelerin tümüyle ilgili olduğu; Emniyet Müdürlüğü tarafından ise gizli soruşturmacıların açık kimlik ve adreslerinin bildirilmesinin ve tanık olarak dinlenmelerinin uygun olmadığı bildirilmiştir. Bunun üzerine Yerel Mahkeme tarafından, suç tarihlerine ilişkin bozmaya uyulmasına, diğer bozma nedenlerine karşı direnilmesine karar verilerek, önceki şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.

Hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiş; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca yapılan inceleme sonucu 19.11.2013 tarihinde 2013/621-457 sayı ile <Yerel mahkemece öncelikle, bozmadan sonra düzenlenen tensip zaptında gizli soruşturmacıların tanık olarak dinlenilmek üzere hazır edilmesi ve Adli Emanetin 2012/772 sırasında kayıtlı bulunan maddelerin tamamının Ali Tıp Kurumuna gönderilmesi için mahkemeye yollanması talep edilmek suretiyle bozmanın gereğinin yerine getirilmeye çalışıldığı, akabinde ilgili kurumlardan gönderilen yazı cevapları üzerine ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle karar verildiği anlaşılmakta olup, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğindedir. Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan bu yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulunca incelenmesi mümkün görülmediğinden, hükmün Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir.> şeklindeki gerekçe ile dosya Dairemize gönderilmiştir.

B) Yerel Mahkemenin Son Kararının Niteliği:

Somut olayda, bozma doğrultusunda karar verilip işlem yapılması nedeniyle, Yerel Mahkeme tarafından Dairemizin bozma ilamına <eylemli olarak uyulmuştur.”

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.10.2012 tarihli ve 2012/472-1798 sayılı kararı ile bu kararda belirtilen diğer kararlarına göre; Yargıtay'ın bozma ilamına uyulmasına ilişkin kararlar ara kararı niteliğinde değildir. Bozmaya uyulduğunda, bozma kararı gereğince işlem yapılması zorunludur. Sonradan, uyma kararının bir kısmından veya tamamından açıkça ya da üstü örtülü olarak geri dönülmesine olanak yoktur.

C) Gizli Soruşturmacıların Hukuksal Durumları:

1- Gizli soruşturmacı hangi suçlarda kullanılabilir?

a) TCK'nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan <örgüt kurma> ve <örgütü yönetme> suçları,

b) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla 139. maddede sınırlı olarak sayılan diğer suçlar.

2- Gizli soruşturmacı <tanık> olarak dinlenebilir mi?

a) Sanık, gizli soruşturmacı tarafından düzenlenen rapor veya tutanağa itiraz etmiş olup da, bu rapor veya tutanak dışında sanık aleyhinde mahkûmiyetini gerektirecek delil yoksa;

aa) Gizli soruşturmacının tanık olarak dinlenmesi ve düzenlediği rapor veya tutanağa uygun beyanda bulunması durumunda sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi muhtemel ise, gizli soruşturmacı tanık olarak dinlenmelidir.

bb) Gizli soruşturmacı CMK'nın 58. maddesi uyarınca ve kimliği mutlaka gizli tutularak dinlenmelidir.

cc) Dinleme sırasında sanık ve müdafiine soru sorma olanağı tanınmalıdır.

dd) Duruşmada dinlenmeyen gizli soruşturmacının düzenlediği rapor veya tutanak hükme esas alınamaz.

b) Sanık, gizli soruşturmacı tarafından düzenlenen rapor veya tutanağın doğru olduğunu söylemiş ise ya da bu rapor veya tutanak dışındaki deliller sübut için yeterli ise; gizli soruşturmacının dinlenmesine gerek yoktur.

c) Gizli soruşturmacının, düzenlediği rapor veya tutanağa uygun olarak beyanda bulunması halinde bile, sübutun varlığı kabul edilmeyecek ise; sonuca etkisi olmayacağı için gizli soruşturmacının dinlenmesine gerek yoktur.

3- Örgütlü olmayan suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmiş ise, gizli soruşturmacının hukuki statüsü nedir ve topladığı deliller hukuka uygun delil olarak kabul edilir mi?

a) Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişi adli kolluk görevlisi değil ise;

aa) Delil toplama yetkisi bulunmadığından, elde ettiği deliller ve bu bağlamda düzenlediği rapor veya tutanak <hukuka aykırı> delil niteliğinde olup hükme esas alınamaz.

bb) Bu görevlinin tanık olarak dinlenmesi de gerekmez.

b) Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişi adli kolluk görevlisi ise;

aa) Adli kolluk görevlisi, kollukla ilgili kanunlar ile CMK'daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabilir. Bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur. Bu nedenle, örgütlü olmayan suçlar için gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen ve adli kolluk görevlisi olan kişinin statüsü <adli kolluk görevlisidir.>

bb) Adli kolluk görevlisi tarafından düzenlenen rapor veya tutanak dışında, sanık aleyhinde delil yoksa, adli kolluk görevlisinin tanık olarak dinlenmesi ve düzenlediği rapor veya tutanağa uygun beyanda bulunması durumunda sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi muhtemel ise; adli kolluk görevlisi tanık olarak dinlenmelidir.

cc) Adli kolluk görevlisi, diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden dinlenmelidir.

D) Somut Olaydaki Görevlilerin Statüsü:

Kolluk görevlilerince, uyuşturucu madde sattıklarına ilişkin istihbari bilgi edinilmesi ve Elazığ Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi üzerine Elazığ 1. Sulh Ceza Hakimliği'nce 25.01.2012 tarihinde <uyuşturucu madde alımı yapmaları, delil toplamaları ve teknik araçlarla görüntü almaları> için üç personelin <gizli soruşturmacı> olarak görevlendirilmesine karar verilmiştir.

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilenler tarafından düzenlenen raporlarda sanıktan üç değişik tarihte esrar satın alındığı belirtilmiştir.

Sanığa isnat olunan suçun <örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması> nedeniyle, görevlendirilenlerin <gizli soruşturmacı> olarak kabul edilmeleri mümkün değildir.

Bu kişiler adli kolluk görevlisi ise, kollukla ilgili kanunlar ile CMK'daki hükümlerde yer alan genel yetkileri ve görevleri kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabilirler. Bu durumda statüleri <adli kolluk görevlisidir>.

Sanık aleyhindeki deliller, görevliler tarafından düzenlenen raporlar ve fotoğraflardan ibarettir.

Sanık tüm aşamalarda, adli kolluk görevlisi statüsündeki görevliler tarafından düzenlenen tutanaklara itiraz etmiş ve görevlilere uyuşturucu madde satmadığını söylemiştir.

CMK'nın 217. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen <hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir> hükmü uyarınca, olayda <gizli soruşturmacı> sıfatıyla görev yapanlar <adli kolluk görevlisi> ise bu üç görevlinin tanık olarak dinlenmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tartışılarak belirlenmesi zorunludur.

E) Sonuç:

Açıklanan durumlar ve eylemli olarak uyulmasına karar verilen Dairemizin 28.03.2013 tarihli 2013/2559 esas ve 2013/2884 karar sayılı bozma ilamı gereğince;

13.03.2012, 14.03.2012 ve 30.03.2012 tarihli tutanakları düzenleyenlerin adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının belirlenmesi, <adli kolluk görevlisi> iseler bunların tanık olarak dinlenmesi, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve yasal olmayan gerekçe ile hüküm kurulması,

SONUÇ: Kanuna aykırı, sanık ve müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, 11.07.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.